Praias “inconstitucionalmente” privadas

Pinçando revista de acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo, detive-me em um deles, por tratar de um tema que costumeiramente “acende a platéia ” no momento em que, em aulas e debates acerca da natureza jurídica de direito difuso dos bens ambientais, alguém lança a seguinte pergunta: “Se os bens ambientais são bens difusos, pertencentes a toda a coletividade, por que encontramos no litoral brasileiro inúmeras praias privadas ?”

Praias privadas existem de fato. Mas de direito ????

O julgado que me inspirou a escrever este texto, ao solucionar litígio instaurado entre Prefeitura Municipal do Guarujá e uma marina, em que a primeira buscava proibir a colocação de cancelas pela segunda, em torno de loteamento servido por praia, enfoca exatamente esta questão. E, com bastante propriedade e fundamento (que revelaremos no decorrer do artigo), responde-nos que a existência de praias particulares constituem uma verdadeira afronta ao ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional.

Então por que isso acontece?

Porque alguns loteamentos situados próximos às praias autodenominam-se “condomínio fechado” – um grande equívoco - e sob este pretexto instalam uma guarita em sua entrada com vistas a controlar o acesso da população as suas ruas “internas”. Como estas ruas constituem, via de regra, o único acesso possível às praias, impedir sejam elas utilizadas pelos não-condôminos é o mesmo que impedir a utilização das praias pela população “estranha” ao condomínio. Assim, muito embora não haja nenhuma lei ou ato administrativo autorizando o uso exclusivo do mar e da areia pelos condôminos, a “privatização” da praia acaba se dando indiretamente.

A indagação que fica, portanto, é: podem os (pseudo) condomínios fechados impedir o acesso da população em geral às praias??

Segundo a decisão do Tribunal de Justiça em comento, não.

No aresto, consignado ficou, inclusive, que “as praias são bens públicos de uso comum de todos, não se podendo tolerar a criação de loteamento fechado, com o fito de torná-las privilégio de poucos.”

Estamos inteiramente de acordo com esta visão pelos mais diversos motivos. Dois principais, a saber:

a) falta de previsão jurídica da figura “loteamentos fechados”

Os loteamentos para fins urbanos são regidos pela Lei 6.766/79, alterada pela Lei 9.785/99.

Determina referido diploma que o loteador deve respeitar uma série de restrições¹ e adotar uma série de medidas² para obter a correspondente licença junto ao órgão municipal competente e levar adiante o empreendimento. O comando tem razão de ser, porquanto são estas restrições e medidas que tornarão a área do loteamento um local perfeitamente habitável, dotado de toda a infra-estrutura necessária para atender as demandas de seus ocupantes.

Como o loteamento tende a se integrar plenamente à cidade, deixando de existir como tal depois de efetivamente implantado, a lei determina que o loteador reserve algumas áreas para a instalação de espaços e atividades de interesse da coletividade local e os repasse para o domínio da municipalidade.

Esta a dicção do art. 22 da lei 6.766/79, in verbis:

“Desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços, livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo.”

Comentando o dispositivo, Beatriz Augusta Pinheiro Samburgo, Cláudia Helena Tamiso e José Carlos de Freitas³ afirmam certeiramente que “esses espaços, destinados à afetação ao interesse público ou a acudirem ao bem geral da comunidade, passarão a integrar o patrimônio público municipal, no qual haverão de ficar gravados de indisponibilidade, por constituírem parcela do loteamento destinada à satisfação do interesse público, especialmente no âmbito comunitário do bairro.” (g.n)

Vale notar que a gleba, antes de ser dividida em lotes, constitui, integralmente, uma propriedade privada. Quando, porém, é loteada, parte dela, obrigatória e automaticamente, destaca-se da propriedade do loteador e mesmo dos compradores dos lotes e é repassada para o domínio público. Dentre os “espaços” a serem doados para a municipalidade estão, em conformidade com o dispositivo legal supra citado, as vias de circulação, i.e. as ruas.

Ora, se as vias de circulação que ligam os lotes entre si e o loteamento com o restante da cidade são consideradas bens públicos, como permitir sejam elas excluídas do uso comum de todos, que é o que se verifica quando do fechamento dos loteamentos????

Tanto isso não é possível que já há decisões proferidas por nossas Cortes, a exemplo do acórdão abaixo transcrito, reconhecendo a ilegalidade deste proceder:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Loteamento – Transformação em condomínio fechado – Direito de locomoção do cidadão violado.

Ação civil pública. Loteamento. Transformação em condomínio fechado com construção de muros e instalação de cancelas. Livre trânsito do cidadão obstado e condicionado à identificação perante autoridade legítima. Inadmissibilidade. Verossimilhança das alegações oferecidas com a petição inicial. Recurso provido para concessão da liminar pretendida” (AgIn nº 12.348-4/5-Itanhaém, TJSP, Rel. Des. Francisco de Assis Vasconcellos Pereira da Silva, j. 15.10.96)

Demais disso, oportuno citar que o art. 180, inc. VII da Constituição do Estado de São Paulo, ao dispor que “as áreas definidas em projeto de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão, em qualquer hipótese, ter sua destinação, fim e objetivos originariamente estabelecidos, alterados”, impede seja modificada ou comprometida a destinação original das ruas do loteamento, qual seja, circulação de pessoas, quaisquer pessoas.

Não desmerecemos a preocupação com a segurança que, na atualidade, acomete praticamente toda a população brasileira, aterrorizada com o indescritível aumento da violência urbana. Mas, muito embora muitos se sintam mais seguros “enclausurados” em espaços herméticos, não se pode admitir, para atendê-los, o fechamento de todos os espaços urbanos de uso público. Nessa esteira, vale citar a decisão proferida no processo 1.164/96 (1ª vara do Guarujá), pelo juiz Mauro Ruiz Daró, acerca do fato de o loteamento “Balneário Prainha Branca” (Guarujá/SP) estar impedindo o acesso de pessoas estranhas ao loteamento à praia:

“Com efeito, o mesmo problema de segurança que aflige as rés, aflige também os moradores de qualquer outro bairro do município, mas nem por isso admitir-se-á que os moradores desses bairros passem a fechar suas ruas e a fiscalizar o acesso do povo a elas.”

É dizer, a vista do exposto, que loteamentos não podem ser fechados⁴. E é justamente por reconhecer esta condição especial dos loteamentos que os loteadores procuram ludibriar os menos avisados, auto-intitulando-se “condomínios”, que têm natureza jurídica distinta e cuja legislação prevê a existência de “condomínios fechados”. Acreditam e querem fazer-nos acreditar que, assim, estão livres e legalmente amparados para restringir a entrada no local.

Portanto, os denominados “condomínios fechados” merecem ser analisados com bastante cautela, para que se verifique se o empreendimento é um loteamento que preferiu ser chamado de condomínio para se esquivar de atender a determinados comandos da legislação aplicável a empreendimentos deste jaez, ou se é, de fato e de direito, um condomínio. Na primeira hipótese, o empreendimento não terá como se subtrair das normas estabelecidas pela Lei 6.766/79 e o emprego do termo “condomínio” em sua designação não produzirá efeitos jurídicos. Na segunda sim, submeter-se-á ao regime jurídico instituído pela Lei 4.591/64, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.

b) praias como bens ambientais difusos, impassíveis de apropriação privada.

Não bastasse ser proibido, pelo regime jurídico instituído pela lei 6.766/79, o fechamento de loteamentos, com o conseqüente e indevido apossamento de áreas pertencentes ao domínio público, a prática em tela fere o ordenamento também por excluir do uso comum da coletividade bem que constitucionalmente lhe pertence.

As praias, recursos da natureza por excelência, integram o meio ambiente natural. São, portanto, bens ambientais.

Hoje, praticamente, já não mais se discute a natureza jurídica dos bens ambientais: são bens difusos. Não públicos, não privados. Portanto, são bens cuja titularidade é da COLETIVIDADE, de um número indeterminado de pessoas ligadas entre si por circunstâncias de fato.

Assim o diz a própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 225, caput, ao encerrar que “ TODOS têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado...”. Ora, se o direito ao meio ambiente pertence a todos, indistintamente, está claro que não pode pertencer de forma exclusiva a uma única pessoa, a um único grupo, ou mesmo ao Estado.

A propósito, vale ressaltar que, por mais que a própria Carta Constitucional tenha se referido ao meio ambiente como “bem de uso comum do povo” – isso em 1988 – não podemos, após o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), compreender os bens de uso comum do povo como uma categoria dos bens públicos (pertencentes ao domínio público), como quer o Código Civil de 1916 (vide art. 66, inc. I)⁵

Sim, porque o CDC, em 1990, positivou em nosso ordenamento jurídico este tertium genius – bem difuso – fazendo encaixar em sua definição⁶ todos aqueles bens outrora tratados pelo Código Civil como bens de uso comum do povo/bens públicos.

Reconhecendo a natureza difusa das praias, a Lei do Gerenciamento Costeiro – lei 7.661/88 – assevera:

“As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica.” (art. 10, caput)

“Não será permitida a urbanização ou qualquer forma de utilização do solo na Zona Costeira que impeça ou dificulte o acesso assegurado no caput deste artigo.” (§1º)

E não foi só esta lei que se preocupou de afirmar a natureza difusa das praias e garantir-lhes o acesso de todos, pois, nessa mesma linha, a Constituição do Estado de São Paulo dispõe:

“Fica assegurado a todos o livre e amplo acesso às praias do litoral paulista.” (art. 285, caput)

“Sempre que, de qualquer forma, for impedido ou dificultado esse acesso, o Ministério Público tomará imediata providência para a garantia desse direito.” (§1º)

“O Estado poderá utilizar-se da desapropriação para abertura de acesso a que se refere o caput.” (§2º)

O argumento invocado pelos loteamentos para justificar a instalação de cancelas e controlar o acesso de pessoas é o de que estão apenas impedindo o acesso de “estranhos” ao loteamento - por questões de segurança - mas não a praia, que continua sendo livre para todos. Ora, argumento falacioso, pois se a única forma de se chegar à praia é pelas ruas do loteamento, restringi-las ao uso exclusivo dos condôminos redunda em restringir a praia a eles também, já que só quem tem o acesso às ruas tem, conseqüentemente, o acesso às praias. Patente está, portanto, a intenção do condomínio em pelo menos dificultar o acesso da população às praias que gostariam fossem “particulares”, pois diante de obstáculos como os tais, as pessoas podem se sentir desestimuladas a freqüentar o local e optar por outro em que o acesso seja realmente franco e livre.

Mas impõe-se frisar que esta questão não passou desapercebida pelo legislador, pois, novamente invocando o §1º do art. 285 da Constituição Estadual, está determinado ao Ministério Público que tome as providências necessárias para garantir o acesso da população a um bem que, em última instância, é seu – a praia – sempre que este acesso for impedido ou DIFICULTADO.

Também não merece acolhida um outro argumento utilizado pelos loteamentos no intuito de respaldar o seu fechamento e obstar o acesso da população em geral às praias, qual seja, o de resguardar este bem da ação degradadora dos turistas e visitantes, “costumeiros depredadores” da vegetação e demais riquezas naturais da localidade.

Nota-se que este argumento de defesa, assim como o anterior, não é endossado pela legislação vigente. É o que foi reconhecido pelo juiz Mauro Ruiz Daró, na sentença mencionada neste trabalho, a se ver:

“ Com efeito, as ruas são públicas desde o registro do loteamento, cabendo à Administração, e não ao particular, regulamentar o tráfego e o estacionamento de veículos no local, como o faz em qualquer outro bairro do município.

E a falta de sanitários, inexistência de guarda-vidas, dificuldade ou precariedade do acesso, e outras questões de ordem material que ocorrem também em inúmeras outras praias mais ou menos ‘selvagens' do nosso imenso e belo litoral, jamais autorizariam ou poderiam autorizar ao particular fechar ou controlar o acesso dessas praias para qualquer do povo, impedindo-o de frequentar a praia que bem entendesse, como se só os proprietários dos imóveis do loteamento estivessem imunes à falta de tais elementos estruturais.

O mesmo se diga do argumento calcado na degradação do meio ambiente, cuja preservação é dever de todos, mas não autoriza o particular a impedir o acesso da população em áreas públicas de uso comum do povo, competindo ao Poder Público e não ao particular fiscalizar e regulamentar esse uso.” (j. 05.05.97)

Como se vê, não há argumento que legitime a ação dos loteamentos, o que nos faz concluir pela ilegalidade do fechamento e impedimento de acesso às suas ruas, ao seu interior, bem como pela inconstitucionalidade do impedimento ou dificultação de acesso às praias, bem difuso que não pode ter sua utilização negada à coletividade em geral, salvo motivos relevantes e excepcionalíssimos que justifiquem a medida.

1 Por exemplo, as restrições elencadas pelo par.ún. do art. 3º: “Não será permitido o parcelamento do solo: I) em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas; II) em terrenos que tenham sido aterrados com material nocivo à saúde pública, sem que sejam previamente saneados; III) em terrenos com declividade igual ou superior a 30%, salvo se atendidas exigências específicas das autoridades competentes; IV) em terrenos onde as condições geológicas não aconselham a edificação; V) em áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis, até a sua correção” 2 Por exemplo, as medidas exigidas no art. 4º, a saber: I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem (redação dada pela Lei 9.785/99); II - os lotes terão área mínima de 125 m2 (cento e vinte e cinco metros quadrados) e frente mínima de 5 metros, salvo quando a legislação estadual ou municipal determinar maiores exigências, ou quando o loteamento se destinar a urbanização específica ou edificação de conjuntos habitacionais de interesse social, previamente aprovados pelos órgãos públicos competentes; III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutos, será obrigatória a reserva de uma faixa non aedificandi de 15 metros de cada lado, salvo maiores exigências de legislação específica; IV - as vias de loteamento deverão articular-se com as vias adjacentes oficiais, existentes ou projetadas, e harmonizar-se com a topografia local. 3 Ob.cit., p. 11. 4 É bem possível que o fechamento seja permitido pelo Município, motivado por interesses sabe-se lá quais. Isso ocorreu recentemente no município do Guarujá, através da Lei municipal 2.567/97. Este diploma “encontrou uma saída” para os moradores, outorgando concessão administrativa de uso dos bens integrantes do sistema viário interno e áreas verdes e institucionais dos loteamentos Praia Branca, Tijucopava, Sítio São Pedro, Iporanga e Praia de Taguaíba em favor das respectivas Associações de Moradores, “para fins de conservação e preservação ambiental”. A lei foi contestada judicialmente, mas o Tribunal de Justiça (com votos vencidos, ressalte-se, porém) não vislumbrou inconstitucionalidade neste diploma. 5 Reza este artigo: “Os bens públicos são: I- de uso comum do povo, tais como mares, rios, estradas, ruas e praças; (...)” 6 Segundo o art. 81, par.ún., inc. I do CDC, "a defesa coletiva será exercida quando se tratar de INTERESSES ou DIREITOS DIFUSOS, assim entendidos, para os efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato"