A alienação fiduciária em garantia interpretada à luz das disposições do código de defesa do consumidor**

I - Introdução

Inicialmente, é mister ressaltar que o contrato de alienação fiduciária em garantia, no âmbito do Direito brasileiro, encontra-se regulamentado, sobretudo, pelo Decreto-Lei n. 911 de 1o de outubro de 1969, sendo, portanto, este diploma legal de existência anterior ao atual ordenamento constitucional brasileiro, desencadeado a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. Neste aspecto, surgem, a nosso ver, algumas indagações de extrema importância prática e teórica, concernentes ao fato de se saber se o aludido dispositivo regedor da alienação fiduciária em garantia foi, a rigor e efetivamente, recepcionado pela Constituição Federal em vigor. Tais indagações ganham sentido, se levarmos em consideração que a Carta Magna atual estabeleceu a proteção ao consumidor de maneira absoluta, constituindo-se tal proteção em princípio orientador da própria ordem econômica do país.

Em princípio, formulando-se uma leitura apressada e objetiva do aludido decreto-lei, não se vislumbra nenhuma anormalidade ou inconstitucionalidade, quanto ao mesmo, posto que as normas lá inseridas mostram-se em consonância com os ditames jurídicos aplicados em regra por nossos operadores do Direito.
Porém, tal matéria acaba não se evidenciando de modo tão simplista, tal como se apresenta, em face fundamentalmente da normatização efetivada pelo Código de Defesa do Consumidor, consubstanciado pela Lei 8.078/90, que concretiza, a nível infra-constitucional, toda a proteção jurídica do consumidor implantada pela Constituição Federal.

O Código de Defesa do Consumidor consagra princípios, que têm por escopo primordial, a salvaguarda dos direitos do consumidor, partindo-se da premissa de que o consumidor, em regra quase que absoluta, se põe como a parte mais frágil, em termos jurídicos, da relação de consumo mantida com o fornecedor.

Em sendo assim, a nossa grande preocupação, neste breve estudo, consiste em saber se, de fato, em termos interpretativos atuais, o Decreto-Lei 911/69, com suas disposições espelhadas em um certo momento político de exceção no Brasil, marcado pela edição do denominado Ato Institucional n. 5, que suprimia vários direitos constitucionais inerentes ao exercício regular da cidadania, ainda pode ser aplicado em uma realidade constitucional, que foi implementada, para, justamente, romper o modelo jurídico correspondente ao período citado e relacionado com a edição de tal decreto-lei.

Será, destarte, esse o nosso objetivo neste artigo, consistente em tentar constatar a eficácia do Decreto-Lei 911/69, em cotejo com a atual ordenação consumerista, expressa por dispositivos constitucionais e pelo Código de Defesa do Consumidor, para, na parte final do mesmo, respondermos à seguinte indagação: De fato, dentro do rigor lógico normativo-constitucional atual, o mencionado decreto-lei teria eficácia e validade jurídica ?

II - Os princípios constitucionais no CDC e seu sistema de proteção contratual

A Constituição Federal de 88 ressaltou os Direitos fundamentais, individuais e coletivos, elevando-os à categoria de garantias constitucionais, procurando, com isso, assegurá-los de tal forma, que não possam ser total ou parcilamente modificados, senão por outro processo constituinte.

A partir do princípio isonômico, a Constituição garantiu Direitos fundamentais, trazidos como verdadeiros pilares em que devem basear-se o Direito à própria vida, ao próprio corpo e imagem, liberdade, dignidade, saúde, segurança, educação, informação, entre outros destes decorrentes.

Refletindo esses princípios constitucionais, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, também instituído a partir da Magna Carta, artigo 5o, inciso XXXII, e artigo 170, inciso II, foi eregido sobre leis principiológicas, assim estabelecendo a Política Nacional das Relações de Consumo tratar-se de normas desta natureza, que trazem expressos princípios nos quais se fundam.

Assim é que, o artigo 4o da Lei 8.078/90, estabelece a Política de que tratamos, trazendo como princípio primeiro, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, correspondente ao princípio constitucional da igualdade, reconhecendo o desequilíbrio dos contratos de consumo que visa tutelar, para estabelecer desigual tratamento aos desiguais, na medida de sua desigualdade, a fim de ser atingida a igualdade real a que se propõe.

A este princípio basilar seguem-se aqueles do próprio artigo 4o e 6o, estes últimos também tratados como Direitos báscicos do consumidor, que são: a boa-fé-objetiva nas relações jurídicas de consumo, o que significa que, diferentemente da regra de boa-fé dos contratos civis a ser inserida como cláusula entre as partes, nas relações jurídicas de consumo tuteladas pelo Código do Consumidor a regra é a da boa-fé havida de ambas as partes, ou seja, o fornecedor ao colocar no mercado produto ou serviço e, de outro lado, o consumidor ao usá-lo ou adquirí-lo, como destinatário final.

Outro princípio é o da responsabilidade civil objetiva, segundo o qual, o forncedor responde civilmente pelos danos causados ao consumidor em razão do objeto da relação jurídica, vale dizer, estabelecido o nexo causal, será o forncedor responsável pela prevenção e reparação dos danos que possa sofrer o consumidor em razão de usar ou adquirir os produtos colocados no mercado, é o que se depreeende da inteligência do artigo 6o, inciso VI do diploma legal - 'efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais e coletivos, causados ao consumidor'.

Temos, ainda, o princípio da proibição das cláusulas contratuais abusivas, que são aquelas que trazem ao consumidor onerosidade excessiva em benefício exclusivo do fornecedor; deste princípio decorre o da conservação dos contratos de consumo, segundo o qual, mesmo diante de uma abusividade a ser necessariamente afastada, poderá ser mantido o contrato, desde que não se atinja a essência do objeto contratual com a abusividade referida.

Como se vê, já quanto aos princípios que atingem os contratos de consumo, propriamente ditos, o Código de Defesa do Consumidor instituiu verdadeira revisão no seu sistema de proteção, levando-se em conta o Código Civil de 1916, que trazia a prevalência da autonomia da vontade das partes contratantes, vale dizer, acreditava-se que as cláusulas contratuais fossem elaboradas de maneira a refletir o que realmente desejavam os envolvidos na relação jurídica e por esta razão, fundavam o princípio da pacta sund servanda, assim prevalecendo como lei entre as partes que contrataram.

Convém, ainda, ressaltar entre os princípios que notadamente interessam ao presente trabalho, o da transparência, informação correta e precisa, o da pré-oferta vinculante, além da proibição da publicidade enganosa ou abusiva. Quanto a esses cumpre destacar, que transparência não significa estampar restrições ou denúncias, ou ainda qualquer outro conteúdo que não possa ser tolerado pelo novo sistema, em cláusulas contratuais que deixam de 'fazer lei entre as partes', independentemente do que pudessem trazer em seu conteúdo.

Além de outros princípios que aqui não detalharemos, como o da facilitação do acesso à justiça, com a inversão do ônus da prova se a critério do juiz for o consumidor considerado hipossuficiente; o da prestação dos serviços públicos adequada e eficaz; o da educação para o consumo¹, temos no sistema da proteção contratual do Código de Defesa do Consumidor um rol exemplificativo, estampado no artigo 51, das cláusulas contratuais abusivas, sempre complementado pelo dispositivo do próprio parágrafo 3o, que estabelece que são abusivas todas aquelas que puderem ensejar a onerosidade excessiva já referida.

Com isto, poderemos verificar a medida da compatibilidade entre o Código de Defesa do Consumidor - a ser obrigatoriamente aplicado para as relações de consumo que define - e o Decreto-lei 911/69.

Nosso objetivo é a percepção e consequente compreensão se ambos - o CDC e o decreto - poderiam ser concomitantemente aplicados aos contratos de venda financiada, considerados os princípios constitucionais que regem o CDC, com o decorrente sistema próprio de proteção contratual e os 'instrumentos' utilizados de forma particilar pelo decreto, que teria o mens legis de promover a venda financiada de bens móveis.

III - A aplicação do Código de Defesa do Consumidor como norma cogente

Tendo seu sistema de proteção previsto constitucionalmente, a partir dos Direitos fundamentais do artigo 5o, além do Princípio da Ordem Econômica do artigo 170, a Lei 8.078/90 tem previsto em seu primeiro artigo tratar-se de norma de ordem pública e interesse social, vale dizer, norma cogente, portanto, de aplicação obrigatória.

Nesse sentido, toda vez que estivermos diante das relações jurídicas de consumo tuteladas pelo Código de Defesa do Consumidor não poderemos deixar de aplicá-lo.

As relações jurídicas de consumo abarcadas pelo Código do Consumidor são aquelas em que estejam presentes consumidor de um lado e, fornecedor de outro.
O conceito de consumidor está insculpido por definição no artigo 2o -'pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza, produto ou serviço como destinatário final' - e seu parágrafo único - 'coletividade de pessoas determináveis ou não que haja intervindo nas relações de consumo' - e, por equiparação, nos artigos 17 - 'vítimas do acidente de consumo' - e 29 da Lei - 'todos os expostos às práticas comerciais e contratuais'.

De outro lado, fornecedor é todo aquele que, em razão de sua atividade econômica, coloque no mercado produto ou serviço, o que inclui os de natureza bancária, securitária, excluindo somente os de caráter trabalhista, nos termos do artigo 3o do Código do Consumidor.

Encontrando-se presentes consumidor e fornecedor do Código, deverá ser aplicado este microssistema, com exclusão de qualquer outro diploma, devendo, ainda, ser afastado qualquer procedimento do Processo Civil tradicional, que tenha correspondente ou próxima aplicação na parte da 'defesa do consumidor em juízo', do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Assim é que, para que se atinja a efetividade real prevista não somente no Código do Consumidor, mas também na própria Constituição Federal, as relações jurídicas de consumo que têm previsão no Código do Consumidor, merecem a necessária e obrigatória aplicação do respectivo microssistema, devendo ser afastado qualquer outro diploma legal que passou a ser excluído da proteção dos Direitos abarcados pelo Código.

IV - A cobrança de dívidas no Código de Defesa do Consumidor

Em compatibilidade com o microssistema principiológico em estudo, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor previu dentre as 'Práticas Comerciais', 'da Cobrança de Dívidas'.

Dispôs, assim, o Código, dentre as práticas rechaçadas como métodos destas cobranças, como a que permitisse a perturbação no momento de lazer, exposição à situações vexatórias durante o trabalho, junto aos supervisores hierárquicos propondo a intimidação do consumidor dito inadimplente, além da utilização de recursos audio-visuais como bandas, fanfarras, auto-falantes, performances circences etc.

Pretende, com isso, a disciplina do Código do Consumidor, impedir que sejam utilizados métodos de cobrança de dívida que, ainda eficazes aos credores - aqui fornecedores -, exponham o consumidor em sua dignidade, incolumidade psíquica e, portando, resvalando em seus Direitos fundamentais assegurados constitucionalmente e reiterados pela Lei 8.078/90.

Quanto a isso, dispôs de maneira muito diversa o Decreto-Lei 911/69, que procurou proteger de maneira evidente o primeiro vendedor, depois alienado, atribuindo-lhe além das garantias de readquirir o bem que primeiro alienou, nota promissória que lhe passasse o alienante, as possibilidades de buscar e apreender o bem diante do inadimplemento, além da prisão civil do correspondente devedor-depositário do bem alienado.

Ora, os instrumentos que o Decreto-Lei 911-69 assegura ao credor-alienado, em verdade fornecedor, seja do contrato de crédito, seja do próprio bem financiado e, em muitos casos de ambos, são sui generis, por permitirem a propositura de uma ação atípica de busca e apreensão que se converte em ação de depósito em poucos dias, ao não ser realizado o crédito ou entregue o bem.

Note-se que, mesmo com a entrega do bem, objeto do contrato, o crédito não se extingue, prosseguindo o contrato com todas as incidências moratórias a que teria aderido o consumidor-alienante.

Teríamos de abandonar os princípios dos contratos de consumo do Código do Consumidor, para podermos minimamente suportar a aplicação do Decreto-Lei 911/69, já decadente do ponto-de-vista de todo ordenamento jurídico positivo brasileiro.

V - As cláusulas abusivas e os contratos de adesão

Como referimos anteriormente, o sistema de proteção contratual do Código do Consumidor não se coaduna com os princípios gerais dos contratos do Código Civil.

O sistema de nulidade das cláusulas contratuais abusivas é forte indicador dos princípios norteadores deste microssistema, uma vez que, enquanto no Código Civil a possibilidade de cláusula 'leonina' chega a ser tolerada, podendo ensejar de outra feita a rescisão do contrato, no Código do Consumidor a onerosidade excessiva ao consumidor enseja a nulidade, que não é aceita, podendo, por outro lado ser conservado o contrato, após o afastamento ou a declaração de nulidade desta cláusula.

Os chamados contratos de adesão são aqueles em que já se espera o conjunto de cláusulas gerais, que não permitem discussão entre fornecedor e consumidor e, por isso, apresentam conteúdo intrínseco de onerosidade ou, ao menos, benefícios trazidos unicamente ao fornecedor.

Esses contratos de adesão, mesmo suportados pelo Código do Consumidor, porque concebidos como contratos de massa, vale dizer, para uma parcela significativa da população, por vezes com alcance mundial, não toleram a inclusão das cláusulas abusivas elencadas no rol exemplificativo do artigo 51, não podendo estabelecer restrição ou renúncia a Direitos, outorga de poderes em prejuízo do consumidor, além das onerosidades excessivas já estabelecidas como nulas, por isso proibidas no sistema de proteção contratual da Lei 8.078/90.

Isso significa dizer que, sendo toleráveis os contratos de abertura de crédito, de compra e venda de bens móveis ou imóveis, dos chamados planos ou seguros saúde, de matrícula e freqüência nas escolas, de cartões de crédito, dentre outros, quanto a suas cláusulas padronizadas chamadas cláusulas gerais, não é aceito pelo Código do Consumidor a inclusão de excessiva onerosidade ao consumidor para benefício exclusivo do fornecedor, devendo ser afastadas e declaradas judicialmente nulas.

Quanto a isso, não se poderia pensar em mitigar a força de um sistema principiológico, a Constituição Federal e o Código do Consumidor, diante de Decretos ou mesmo Leis que pudessem pretender tratar com especialidade determinado assunto, para os fins de atribuir práticas, instrumentos ou restrições a Direitos, não mais aceitos ao menos em certas relações jurídicas, como aquelas abarcadas pelo Código do Consumidor.

Diferentemente, talvez, pudéssemos tratar as relações jurídicas de consumo alcançadas pelo Código Civil, se pudermos pensar que possam, ainda, manter-se compatibilizadas com o Decreto-Lei 911/69, por exemplo.

Já não é, data venia, certamente o caso do mesmo Decreto-Lei e as 'regras' que foram estabelecidas para o que se chamou alienação fiduciária, e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor: as vendas a prazo podem ser feitas, as cláusulas de retro-vendas estabelecidas e as garantias prestadas sem abusos, onerosidades ou renúncias a Direitos já não toleradas.

Partindo-se do reconhecimento de que os contratos, verbais ou não, são de há muito, instrumentos pré-elaborados, que atendem as necessidades - geralmente - mercadológicas, econômico-financeiras, entre outras, da parte mais forte da relação jurídica, o 'contratante' meramente adere, aceita as condições que lhe são impostas, sob pena da não realização do 'negócio jurídico' em amplo sentido.
Na dinâmica do mundo atual não há espaço para as contratações, os acertos de 'gres a gres' que, de maneira geral, não estejam submetidos às grandes regras de cláusulas maiores, às quais o consumidor participa, como mero aderente.

VI - A alienação fiduciária em garantia no âmbito do Decreto-Lei n. 911/69

O Decreto- Lei n. 911/69, em seu art. 1o , modificando o artigo 66 da Lei n. 4.728/65, estabelece a seguinte configuração jurídica para a alienação fiduciária em garantia:

"A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição, efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal."

Segundo Maria Helena Diniz², a alienação fiduciária em garantia é um negócio jurídico subordinado a uma condição resolutiva, já que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, com o implemento dessa condição, ou seja, com a solução do débito garantido, de modo que o alienante que transferiu a propriedade fiduciariamente a readquire com o pagamento da dívida.

A alienação fiduciária em garantia consiste, deste modo, em um contrato acessório que garante a regular execução de um outro contrato celebrado pelo devedor ( alienante ) em relação ao credor, que é a parte que recebe o bem alienado, a título da chamada propriedade resolúvel, a qual cessa, no momento em que o devedor quitar seu débito junto ao respectivo credor.Por conseguinte, no que tange à dinâmica jurídica da alienação fiduciária em garantia, percebe-se que o devedor, o alienante, transfere ao credor um bem já de sua propriedade ou que esteja sendo objeto de aquisição, assim como ocorre nos contratos de aquisição de veículos nas concessionárias em geral, para garantir o pagamento de seu débito; quando se verificar a quitação do débito, implementada pelo devedor, este retoma o bem e o exercício regular de seu domínio. Este, portanto, o cerne do domínio resolúvel que surge com a celebração da alienação fiduciária em garantia.
O Decreto-Lei n. 911/69 estabelece ainda outras disposições relativas ao desenvolvimento e regramento do contrato de alienação fiduciária; dentre tais disposições, existe a previsão para a hipótese de inadimplemento contratual da obrigação garantida por parte do devedor. Nesta hipótese, prevê o art. 1o , §4o da norma em análise que o proprietário fiduciário ( o credor ) pode vender a coisa a terceiros e aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver. O proprietário fiduciário não tem o permissivo legal para permanecer com a coisa alienada em garantia, se o débito não for pago no vencimento, sendo nula a cláusula contratual em sentido contrário.

Ainda no caso de inadimplemento ou mora do devedor, no tocante às obrigações contratuais garantidas pela alienação fiduciária em garantia, segundo o artigo 2o do decreto-lei em questão, o credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição contratual em contrário.

Havendo necessidade de o credor postular em juízo a busca e apreensão do bem alienado, o devedor será citado para em três dias apresentar contestação ou, se já tiver pago 40% do preço financiado, para purgar a mora. Contestado ou não o pedido e não purgada a mora, o juiz prolatará a sentença em cinco dias, após o decurso do respectivo prazo para a defesa, independentemente de avaliação do bem.

Estas são, em síntese, as principais características jurídicas do contrato de alienação fiduciária em garantia, bem como as suas principais peculiaridades procedimentais no âmbito das disposições do Decreto-Lei n. 911/69.

VII - O Código de Defesa do Consumidor e a alienação fiduciária em garantia.

O Código de Defesa do Consumidor, consubstanciado pela Lei n. 8.078/90, espelhado nas diretrizes constitucionais que priorizaram a defesa integral do consumidor, trouxe profundas inovações, sobretudo, nas disciplinas contratuais pertinentes ao consumo.

Nesse aspecto, na relação de consumo clássica e geral, temos duas figuras centrais, quais sejam, o consumidor e o fornecedor. O consumidor é toda pessoa física ou jurídica, ou ainda qualquer coletividade de pessoas, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Já o fornecedor seria também qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, que de qualquer forma, contribui para o fornecimento de bens ou serviços para os consumidores; percebe-se que a relação de consumo está inserida na base das atividades capitalistas de produção, centradas na preponderância das atividades voltadas para a satisfação das necessidades básicas das pessoas, consideradas como cidadãs-consumidoras.

Em atenção a certo pressuposto histórico, o conceito jurídico de consumidor, estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor, expressa a noção de hipossuficiência associada à posição de que, em regra, o consumidor ocupa uma posição de alcance jurídico menos privilegiada, na relação jurídica de consumo, considerando-se que o fornecedor é aquele que detém a titularidade sobre as técnicas de produção dos bens em geral, tendo, por conseguinte, o amplo acesso às formas de produção; por sua vez, o consumidor não possui tais conhecimentos técnicos sobre a atividade produtiva, o que irá lhe dificultar bastante sua defesa, perante o fornecedor. Estas noções são muito importantes, aliás fundamentais, para o entendimento acerca dos conceitos jurídicos estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

Deste modo, em todo contrato, no qual houver, de um lado o fornecedor e do outro o consumidor, adquirindo do primeiro, como destinatário final, bens ou serviços, haverá por conseqüência uma relação de consumo, que receberá toda a proteção jurídica inserta no diploma consumerista.

No âmbito do Código do Consumidor, temos um conjunto de regras que protege, notadamente, o consumidor, enfocado como a parte mais vulnerável nesta relação jurídica. Por esta razão, a responsabilidade do fornecedor pelos danos causados ao consumidor, em regra, é objetiva, prescindindo da prova da culpa do primeiro, havendo um elenco de cláusulas contratuais consideradas abusivas e declaradas, por tal razão, como nulas de pleno direito. Além disso, toda a principiologia disposta em tal códex se encaminha para o enfoque de uma ampla proteção jurídica do consumidor.

Postas estas premissas, é imperioso que se insira a seguinte questão, objeto de nossa principal preocupação neste momento: Seria a alienação fiduciária em garantia um contrato de consumo? Se tal indagação gerar uma resposta positiva, estaria aberto o caminho para a defesa da integral aplicação do Código de Defesa do Consumidor à alienação fiduciária em garantia, o que contribuiria para afastar totalmente a aplicação respectiva do Decreto-Lei número 911/69 da órbita de tal relação contratual.

Passemos, a seguir, concretamente a procurar a resposta plausível a tal indagação, a fim de nos encaminharmos para a conclusão deste estudo.
Conforme exposto acima, pode-se perceber que a alienação fiduciária em garantia consiste em contrato acessório, que serve de suporte para ocorrer a efetivação de um contrato de venda e compra, que tem por objetivo a transferência concreta de um bem de consumo do credor para o devedor. Este concorda em manter o bem adquirido ou outro bem de sua propriedade alienado ao credor, enquanto perdurar o cumprimento da sua obrigação.

Assim sendo, a nosso ver, a alienação fiduciária em garantia constitui-se em autêntico contrato de consumo, posto que o devedor celebra, junto ao credor respectivo, um contrato, visando à aquisição de um bem determinado, como destinatário final, sendo a alienação formulada um instrumento para assegurar a eficácia desse contrato originariamente firmado. Deste modo, a alienação fiduciária é um contrato que propicia ao consumidor ( devedor) a aquisição, na qualidade de destinatário final, de um determinado bem em relação ao credor. Este o cerne da conclusão pela qual a alienação fiduciária em garantia é um meio contratual, inserido diretamente em uma relação de consumo.

Tal assertiva demonstra que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao negócio jurídico subjacente à alienação fiduciária, pois esta é uma forma destinada à consecução de um contrato principal de compra e venda em relação ao qual o devedor adquire, como comprador, um bem cedido pelo credor, ocupando este a posição de fornecedor desse bem que está sendo adquirido.

Como resultado do fato de a alienação fiduciária em garantia ser um contrato configurado como de consumo, temos que o Código de Defesa do Consumidor é a regra jurídica aplicável a tal relação jurídica, situação esta que afasta totalmente, em sentido jurídico, a disciplina inserta no Decreto-Lei 911/69. Por força de tal configuração, o Código de Defesa do Consumidor irá regulamentar na prática toda a dinâmica da alienação fiduciária em garantia, aplicando-se suas normas às conseqüências jurídicas do negócio jurídico da alienação fiduciária.

Diante de tal panorama, percebe-se que a mora do devedor, para poder ensejar a busca e apreensão do bem alienado, tem de ser formulada de forma objetiva, tendo de ser descrita no contrato celebrado.Também, em consonância com as regras dispostas no Código do Consumidor, não se pode admitir, consoante previsão expressa do Decreto-Lei 911/69, que o credor possa alienar de qualquer forma, sem avaliação, o bem dado em garantia, exigindo-se, pois, que tal bem seja alienado judicialmente no âmbito de um processo de execução com a total garantia de que tal bem não tenha seu valor depreciado e, por conseqüência, não ocorra qualquer prejuízo ao devedor. Sendo assim, aplicando-se integralmente as normas e princípios insculpidos no Código do Consumidor, percebe-se claramente que o Decreto-Lei n. 911/69 não encontra mais espaço para subsistir em nosso ordenamento jurídico, seja com relação às suas disposições concernentes à venda do bem garantido, pelo credor, independentemente de qualquer medida judicial, seja com relação a se exigir que o devedor purgue a mora, se já tiver pago pelo menos 40% do preço contratado. Neste aspecto, na forma jurídica adotada pelo Código do Consumidor, em que predomina o amplo acesso do consumidor, no que tange à proteção dos seus direitos, nos termos dos arts 6o e 51 do diploma consumerista, o consumidor poderá purgar sua mora em qualquer hipótese, não importando o valor que já tenha sido pago pelo devedor.

Por tais razões, esses exemplos demonstram, de forma bastante abrangente, que o Decreto- Lei n. 911/69 não pode, em tese, ser aplicado às regras atinentes à alienação fiduciária em garantia, visto que a alienação fiduciária é relação de consumo de modo estrito, vinculando-se de plano às normas legais e principiológicas estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Em face de tais conclusões, constata-se que a alienação fiduciária é uma relação jurídica de consumo, o que propicia a integral aplicação à mesma das normas consumeristas, restando totalmente afastada a aplicação, a esta hipótese, do Decreto-Lei n. 911/69.

Na realidade, esta conclusão tem respaldo, de modo fundamental, nas normas constantes do art. 5o , inciso XXXII e do art. 170, inciso V da nossa Constituição Federal. Tais normas, em síntese, ressaltam que o Estado propugnará pela defesa integral do consumidor, sendo de fato esta proteção um princípio norteador da ordem econômica brasileira.

Conforme salientado no início desta exposição, a ordem jurídica constitucional brasileira sofreu grande reformulação com a manifestação do Poder Constituinte Originário em 1987/88, que resultou na promulgação de nossa atual Constituição; e esta nova ordem constitucional encampou como dogma fundamental a proteção incondicional e concreta dos interesses dos consumidores brasileiros. Por tal razão, é inconcebível que, no tocante à alienação fiduciária em garantia, ainda haja a aplicação de um diploma legal (o Decreto-Lei n. 911/69 ) que se mostra totalmente em discordância com os preceitos constitucionais atuais.

Confirmando esta nossa orientação dogmática, cite-se o seguinte tópico extraído da obra de Uadi Lammêgo Bulos³, quando este autor tece comentários ao art. 5o , inciso XXXII da Constituição Federal:

" Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990), implementou-se este inciso constitucional, que incumbiu ao Estado a importante missão de extirpar os danos que eventualmente atingissem consumidores. Realmente, a vida moderna das sociedades de massa e de consumo, nas quais o ter substitui, quase sempre, o ser, a preocupação preponderante é o lucro, a riqueza, o aumento do patrimônio. Nisso, afloram com maior freqüência os problemas econômicos, que repercutem nas relações de consumo.
Diante desse quadro o constitucionalismo hodierno procura acompanhar as novas circunstâncias, incorporando "a realidade à norma suprema, enquanto isto supõe um passo muito qualificado para corrigir deficiências e situações indevidas. Como o problema dos consumidores não revestira a gravidade que hoje apresenta até datas relativamente recentes, não havia entrado nas constituições até a portuguesa de 1976" ( Luis M. Cazorla Prieto, Comentários a la constitución, Fernando Garrido Falla ( coord. ), Madrid, Ed. Civitas, 1985, p. 853 )."

Ex positis, em sintonia com a nova tônica constitucional brasileira e também estrangeira certamente, concluímos nosso breve estudo, formulando as seguintes considerações:

• Em razão das normas e princípios constitucionais estabelecidos pela Constituição Federal em vigor, adotou-se ampla proteção jurídica ao consumidor, havendo a incidência de tais normas protetivas às relações de consumo em geral, mantidas entre o consumidor e fornecedor.

• Na dinâmica jurídica da alienação fiduciária em garantia, entendemos que a mesma é inserida em uma relação jurídica de consumo, vez que o devedor (alienante) transfere momentaneamente, até adimplir integralmente suas obrigações assumidas em face do credor, a propriedade de um bem a este último, tendo a intenção de adquirir este bem alienado ou outro, eventualmente, na condição de destinatário final do mesmo: esta a grande característica que embasa a dimensão consumerista desta relação jurídica.

• Sendo a alienação fiduciária um contrato típico de consumo, aplicam-se à mesma as regras insertas no Código do Consumidor, restando, por tal razão, afastada a aplicação das regras do Decreto-Lei n. 911/69, o qual não foi recepcionado pela Constituição Federal em vigor, em razão de esta introduzir em nosso ordenamento jurídico preceitos protetivos do consumidor totalmente incompatíveis com as diretrizes de tal decreto-lei.

• Por fim, consignamos a seguinte conclusão: A alienação fiduciária, por ser estabelecida no âmbito de uma estrita relação de consumo, recebe toda a aplicação constante do Código do Consumidor por imperativo de ordem constitucional.

VIII - Bibliografia

AGUIAR JR., Ruy Rosado de. "A boa-fé na relação de consumo". Direito do Consumidor, vol. 14. Ed. RT. 1995.

AMARAL JR., Alberto - Direito do Consumidor, vol. 6, Ed. Revista dos Tribunais, 1993.

__________ . Proteção do Consumidor no Contrato de Compra e Venda, vol. 2; Ed. RT, 1993.

___________ . A abusividade da cláusula mandato nos contratos financeiros, bancários e de cartões de crédito". Direito do Consumidor, vol 19. Ed. RT. 1997.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ªed., 4ª tiragem. Maleiros Editores. 1997.

BOBBIO, Norberto. A Era Dos Direitos. 6ª reimpressão. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.

BOURGOIGNIE, Thierry. "O conceito jurídico de consumidor". Direito do Consumidor, vol 2. Ed. RT. 1992.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo. Saraiva. 2000.

CÁCERES,, Eliana. "Os direitos básicos do consumidor: uma contribuição. Direito do Consumidor, vol.10. Ed. RT. 1994.

CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, Sérgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1988.

COELHO, Fábio Ulhoa. Código Comercial e Legislação Complementar Anotados. São Paulo. Saraiva. 2002.

DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. São Paulo. Saraiva.2002

DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor. Conceito e Extensão. Ed. RT. São Paulo.1994.

FARIA, José Eduardo. Direito e Justiça, A Função Social do Judiciário. Ed. Ática. 1989.

GRAU, Eros Roberto. "Interpretando o Código de Defesa do Consumidor: Algumas notas". Direito do Consumidor, vol. 5. Ed. RT. 1993.

LUCCA, Newton de. "A proteção contratual no Código de Defesa do Consumidor". Direito do Consumidor, vol 5. Ed. RT. 1993.

MACEDO, Elaine Harzheim. "Contrato de adesão. Controle judicial dos contratos de consumo".Direito do Consumidor, vol 15. Ed. RT. 1995.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed.. Ed. RT. 1995.

NERY JUNIOR, Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado, Ed. RT, 2ª ed., 1996.

NERY JUNIOR, Nelson. "Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor", Direito do Consumidor, vol. 3, Ed. RT, 1992.

1 Nelson Nery Junior, in Revista Direito do Consumidor, n.3, pp. 51 e ss. 2 Tratado Teórico e Prático dos Contratos, 4. edição, São Paulo, Saraiva, p. 66, 5. volume. 3 Cf. Constituição Federal Anotada, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 165. * Belinda Pereira da Cunha é mestre e doutoranda em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP. Professora dos Cursos de Especialização da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP. Assessora Científica da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/SP, Conselheira do PROCON/SP e Professora de Direito do Consumidor da PUC/SP. Mário Chiuvite Júnior, Juiz de Direito, Especialista > em Direito Constitucional - ESDC/IBDC, mestrando em Direito pela USP, Professor do curso de Especialização em Relações de Consumo do COGEA- PUC/SP, Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie e da UNIP/SP. ** Publicado originalmente em www.saraivajur.com.br.